Codice rosso: la nuova risposta alla violenza di genere

Il 9 agosto 2019 è entrata in vigore la legge n. 69 del 19 luglio 2019 (c.d. “Codice Rosso”), fortemente voluta dall’allora ministro avv. Giulia Bongiorno, allo scopo di rafforzare la tutela delle donne vittime di crimini domestici e, in generale, di tutti i soggetti più indifesi (compresi i minori), apportando – conseguentemente – rilevanti modifiche alla relativa disciplina penale, sostanziale e processuale.

Stante la ricorrente quanto tragica centralità del tema in questi giorni (e non solo), in questo articolo voglio analizzare il contenuto della nuova legge, onde verificare se i nuovi rimedi previsti dal legislatore possano considerarsi sufficienti a scongiurare il ripetersi di forme di violenza domestica.

La novità più significativa è costituita dall’introduzione nel nostro ordinamento, all’art. 612 ter c.p., del nuovo reato di “revenge porn“, volto alla repressione del dilagante fenomeno di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti. L’introduzione di questo reato deve la propria genesi alla drammatica vicenda che ha coinvolto Tiziana Cantone, giovane ragazza che ha deciso di togliersi la vita a causa di un video (dal contenuto pornografico) filmato dall’ex fidanzato e diffuso in rete a sua insaputa.

Il nuovo art. 612 ter c.p., in particolare, stabilisce che: “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000. 2. La stessa pena si applica a chi, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento. 3. La pena è aumentata se i fatti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o telematici. 4. La pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza. 5. Il delitto è punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi. La remissione della querela può essere soltanto processuale. Si procede tuttavia d’ufficio nei casi di cui al quarto comma, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio“.

La ratio sottesa alla nuova fattispecie incriminatrice è, con tutta evidenza, quella di contrastare la diffusa pratica di vendicarsi di qualcuno (molto spesso dell’ex partner), diffondendo – senza alcun consenso – materiale sessualmente esplicito che lo ritrae.

Dall’analisi della nuova fattispecie incriminatrice emerge che sono cinque le condotte sanzionate, ossia inviare, consegnare, cedere, pubblicare, diffondere immagini o video dal contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere nella sfera privata dei soggetti ritratti e senza il consenso di questi ultimi. Risponde del reato anche chi diffonde tale materiale dopo averlo a sua volta ricevuto.

Il comma terzo dell’art. 612 ter prevede una circostanza aggravante laddove il fatto sia commesso dal coniuge, anche separato o divorziato, o da altra persona legata sentimentalmente alla persona offesa.

Per quanto concerne il regime di procedibilità, il reato è punito a querela della persona offesa ma il termine per la proposizione è lungo e fissato in 6 mesi (è evidente l’analogia con il regime di procedibilità stabilito per i reati di violenza sessuale).

Un’altra modifica rilevante al codice penale è stata apportata dall’introduzione del nuovo reato di “deformazione dell’aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso” di cui all’art. 583 quinquies c.p., il quale prevede che: “Chiunque cagiona ad alcuno lesione personale dalla quale derivano la deformazione o lo sfregio permanente del viso è punito con la reclusione da otto a quattordici anni. La condanna ovvero l’applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale per il reato di cui al presente articolo comporta l’interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela, alla curatela e all’amministrazione di sostegno“.

Il nuovo reato è stato introdotto allo scopo precipuo di distogliere i consociati dal cagionare lesioni mediante l’utilizzo di acido corrosivo; significativa in tal senso è la rilevante cornice edittale della pena della reclusione, stabilita per le suddette condotte da otto a quattordici anni.

Il “Codice Rosso” ha introdotto, altresì, il reato di costrizione o induzione al matrimonio di cui all’art. 558 bis c.p. e il reato di violazione delle misure cautelari di allontanamento dalla casa familiare e di violazione del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa ex art. 387 bis c.p.

La riforma de qua, infine, ha inasprito le pene previste per i reati di atti persecutori ex art. 612 bis c.p. (stalking), di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p. e di violenza sessuale di gruppo ex art. 609 octies c.p.

Anche sul fronte procedurale sono state introdotte significative modifiche. Anzitutto, la nuova legge n. 69 del 2019 ha reso più celere l’avvio del procedimento penale nell’ipotesi in cui si siano configurati i reati di maltrattamenti in famiglia, violenza sessuale, atti persecutori (stalking), in modo tale da favorire la pronta adozione di provvedimenti volti alla protezione delle vittime.

A tal fine, è stato stabilito l’obbligo in capo alla polizia giudiziaria – non appena acquisita la notitia criminis – di riferire immediatamente la suddetta notizia di reato al pubblico ministero, anche in forma orale.

Il pubblico ministero, a sua volta, dovrà assumere informazioni dalla persona offesa o da colui che ha denunciato i fatti di reato entro il termine di tre giorni dall’iscrizione della notizia di reato nel relativo registro.

Al contempo, è stato esteso il campo di applicazione delle misure di prevenzione (ora applicabili anche al reato di maltrattamenti in famiglia ex art. 572 c.p.) ed è prevista la possibilità, per il giudice, di garantire il rispetto della misura cautelare del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa mediante l’utilizzo di mezzi elettronici o altri strumenti tecnici (come ad es. il braccialetto elettronico), estendendo in tal modo una modalità attuativa in origine prevista soltanto per la misura cautelare degli arresti domiciliari.

Concludendo, la legge n. 69 del 2019 vanta, senza alcun dubbio, numerosi meriti. Innanzitutto quello di aver tipizzato alcune gravi condotte, oggi assurte a reato. In secondo luogo, le riconosco il merito di aver inasprito le pene stabilite per fattispecie criminose spesso prodromiche al compimento di un omicidio, in tal modo rafforzandone la dissuasione. Infine, una nota di encomio va anche alle modifiche apportate al codice di procedura penale, le quali consentono – laddove posti in essere fatti di reato di violenza domestica o di genere – l’attivazione di procedure semplificate, più celeri, oltre al rafforzamento dell’utilizzo delle misure cautelari e di prevenzione.

Cyberbullismo: quale tutela legale?

Voglio affrontare un tema che mi sta molto a cuore, a causa della sua rapida e notevole diffusione (tanto da aver costretto le scuole ad inserirlo tra i progetti da svolgere durante l’anno scolastico) e della sua triste centralità tra i fatti di cronaca che interessano i minorenni.

Il termine “cyberbullismo” annovera al suo interno tutte quelle condotte, poste in essere mediante strumenti informatici, che si concretizzano in atti molesti, aggressivi e prevaricanti. A ben vedere, il cyberbullismo non è nient’altro che la trasposizione in rete del più risalente bullismo. Tuttavia, si tratta di un fenomeno ancora più grave.

Invero, il cyberbullismo si distingue dal bullismo per essere maggiormente invasivo, poiché in grado di raggiungere la vittima senza alcun limite spaziale o temporale. Se da un lato è possibile estraniarsi dalle condotte di bullismo prendendo semplicemente le distanze dai bulli, rifugiandosi in un posto che è solo nostro, al contrario di questa fortuna è privata la vittima di cyberbullismo; gli strumenti informatici, infatti, sono idonei a perseguitarla in ogni dove, tanto da travalicare perfino l’intimità delle mura domestiche, con conseguenti ed evidenti ripercussioni sulla salute psico-fisica del minore.

Il mondo virtuale, infatti, costituito dai vari social network, programmi di messaggistica istantanea (whatsapp e telegram), siti internet, cristallizza il momento diffamatorio, rendendolo eterno.

Sul fronte del soggetto che pone in essere tali condotte persecutorie, invece, si tratta molto spesso dei c.d. “leoni da tastiera”, sicuri di poter esprimere qualsiasi minaccia, offesa, insulto, ricatto, comodamente da una scrivania e noncuranti della circostanza che dietro il monitor del computer (o dietro lo schermo del cellulare) c’è una persona in carne e ossa, a cui stanno cercando di distruggere la vita.

I numerosi suicidi compiuti da ragazzi e ragazze minorenni, vittime di cyberbullismo, hanno determinato il legislatore all’emanazione della legge n. 71 del 2017, con lo scopo di reprimere il fenomeno, che viene definito all’art. 1, comma 2, come “qualunque forma di pressione, aggressione, molestia, ricatto, ingiuria, denigrazione, diffamazione, furto d’identità, alterazione, acquisizione illecita, manipolazione, trattamento illecito di dati personali in danno di minorenni, realizzata per via telematica, nonché la diffusione di contenuti on line aventi ad oggetto anche uno o più componenti della famiglia del minore il cui scopo intenzionale e predominante sia quello di isolare un minore o un gruppo di minori ponendo in atto un serio abuso, un attacco dannoso, o la loro messa in ridicolo”.

Al fine di contrastare il bullismo on line, la suddetta legge prescrive un’accurata attività preventiva, volta ad offrire la giusta attenzione al fenomeno, educando gli studenti alla sua piena comprensione.

Per quanto concerne il fronte della tutela legale, le condotte poste in essere dal bullo, le quali possono avere un contenuto eterogeneo, integrano singole fattispecie criminose (a mero titolo esemplificativo: le percosse ai sensi dell’art. 581 c.p. e le lesioni personali ex art. 582 c.p., la diffamazione aggravata ex art. 595, comma 2, c.p., la violenza privata ai sensi dell’art. 610 c.p., la minaccia ex art. 612 c.p., gli atti persecutori – c.d. stalking – ex art. 612 bis c.p.). Inoltre, la vittima ha diritto a ottenere un congruo risarcimento per i danni subiti.

Più precisamente, approfondendo i rimedi predisposti dal diritto civile, il cyberbullo risponderà a titolo di responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 c.c., il quale statuisce che “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno“.

Tuttavia, nell’ipotesi in cui il soggetto agente sia minorenne, di tali condotte di cyberbullismo sono chiamati a rispondere i genitori e gli insegnanti, per culpa in vigilando e per culpa in educando ex art. 2048, primo e secondo comma c.c. (“1) Il padre e la madre, o il tutore sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela, che abitano con essi. La stessa disposizione si applica all’affiliante. 2) I precettori e coloro che insegnano un mestiere o un’arte sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza”).

Concludendo, la vittima di cyberbullismo ha a disposizione numerosi rimedi poiché, sul fronte penalistico, è possibile presentare una denuncia o una querela per i reati posti in essere dal bullo. La responsabilità penale del bullo sussiste laddove questi abbia compiuto il quattordicesimo anno di età. Sul piano civilistico, inoltre, la vittima può ottenere un congruo risarcimento per tutti i danni subiti, di natura patrimoniale e non patrimoniale. Al risarcimento del danno sono tenuti, nell’ipotesi in cui il bullo sia minorenne, i genitori ovvero gli insegnanti (laddove l’episodio criminoso si consumi all’interno degli ambienti scolastici) ai sensi del citato art. 2048 cod. civ.

Per quanto concerne la responsabilità degli insegnanti, è del tutto evidente che, laddove la scuola è pubblica, la responsabilità si estende alla pubblica amministrazione, la quale si surroga al suo personale nelle responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi. Se, al contrario, si tratta di una scuola privata, sarà la proprietà dell’istituto a risponderne.

Sia i genitori, che gli insegnanti, andranno esenti da responsabilità soltanto ove dimostrino di non aver potuto impedire il fatto.

Legittima difesa: prime applicazioni giurisprudenziali post riforma

La legittima difesa, racchiusa all’art. 52 c.p. e da oltre una decade al centro di un acceso dibattito politico, si colloca tra le cause di giustificazione che escludono la configurabilità di un fatto di reato; di recente, è stata oggetto di una rilevante modifica, operata dalla legge n. 36 del 26 aprile 2019 (recante “Modifiche al codice penale e altre disposizioni in materia di legittima difesa”).

Preliminarmente si evidenzia che le cause di giustificazione (o “scriminanti”) racchiudono situazioni di fatto peculiari, in presenza delle quali un fatto – che altrimenti costituirebbe reato – non acquisisce tale carattere di illiceità poiché la legge lo impone ovvero lo consente.

Per quanto concerne, in particolar modo, la scriminante della legittima difesa, la riforma si distingue per aver inciso nella disciplina della c.d. legittima difesa domiciliare, introdotta nel nostro ordinamento con la legge n. 59 del 13 febbraio 2006. Invero, il nuovo comma 2 dell’art. 52 c.p. sancisce che “chi compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere” nel proprio domicilio “agisce sempre in stato di legittima difesa”.

Procedendo con ordine, l’art. 52 c.p. in esame statuisce che:

  • Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.
  • Nei casi previsti dall’art. 614, primo e secondo comma (reato di violazione di domicilio), sussiste sempre il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o la altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione.
  • Le disposizioni di cui al secondo e al quarto comma si applicano anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale.
  • Nei casi di cui al secondo e al terzo comma agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone.

La riforma del 2019 ha inciso, altresì, significativamente sull’istituto dell’eccesso colposo, ex art. 55 c.p., il cui nuovo testo sancisce la non punibilità di chi “trovandosi in condizioni di minorata difesa o in stato di grave turbamento, derivante dalla situazione di pericolo, commette il fatto per la salvaguardia della propria o altrui incolumità“. 

Il fondamento della legittima difesa risiede nella preminenza dell’interesse dell’aggredito rispetto a quello dell’aggressore; la dottrina minoritaria considera la suddetta scriminante un residuo dell’autotutela privata.

Dalla lettera dell’art. 52 c.p. si evince che gli elementi costitutivi della fattispecie sono la situazione aggressiva, da un lato, e la reazione difensiva, dall’altro. Per quanto concerne la situazione aggressiva, questa viene delineata come il pericolo attuale di un’offesa ingiusta ad un diritto proprio o altrui (rientrandovi non soltanto i diritti personali ma anche quelli patrimoniali). La reazione difensiva, invece, dev’essere necessaria – ossia il pericolo non può essere altrimenti evitato – e proporzionata all’offesa minacciata.

Più precisamente, il pericolo è attuale se l’aggressione è in essere al momento della reazione. In secondo luogo, affinché l’offesa possa classificarsi come ingiusta, è necessario che l’intruso non sia stato provocato dall’aggredito; in riferimento, poi, al requisito della necessarietà della difesa, in dottrina si è evidenziato che la reazione è necessaria laddove il soggetto aggredito sia privato della possibilità di difendersi senza offendere l’aggressore, essendo di conseguenza costretto a porre in essere un’azione antigiuridica.

Il concetto di proporzione è ampiamente dibattuto in dottrina e in giurisprudenza, tuttavia l’opinione dominante ritiene che il requisito della proporzione vada valutato con un giudizio ex ante, mettendo dunque a confronto l’offesa che l’aggredito poteva temere ragionevolmente dall’aggressore con quella da lui prodotta come reazione.

Per comprendere la portata della riforma del 2019, è necessario comprendere com’era stato configurato il rapporto di proporzione tra reazione e aggressione dal legislatore del 2006.

A tal fine, si evidenzia che la sussistenza della proporzione era presunta laddove la reazione venisse posta in essere mediante l’utilizzo di un’arma legittimamente detenuta (o di altro mezzo idoneo) per difendere l’incolumità propria o altrui ovvero beni materiali, messi in pericolo dall’intrusione abusiva nel domicilio privato. Dunque erano due i presupposti di legittimazione della scriminante della legittima difesa: 1) la presenza legittima all’interno del domicilio della persona che si difende; 2) la legittima detenzione dell’arma utilizzata allo scopo difensivo.

In questo contesto si inserisce la riforma introdotta dalla l. 36 del 2019, la quale ha rafforzato la citata presunzione di proporzione, ricordiamo infatti che ora il rapporto di proporzione sussiste sempre.

La ratio della riforma del 2019, a ben vedere, risiede nella volontà del legislatore di limitare ulteriormente la discrezionalità del giudice in ordine alla valutazione circa la sussistenza dei requisiti della legittimità della difesa nel proprio domicilio.

Inoltre, la disposizione di cui al quarto comma introduce una vera e propria presunzione di legittima difesa nell’ipotesi in cui, nel corso di una violazione di domicilio, si commetta un reato per respingere un’intrusione posta in essere con violenza o minaccia di uso di armi o di altri strumenti di offesa.

Tale modifica aveva suscitato inizialmente dibattiti accesi in dottrina, alcuni autori in particolare si erano dimostrati preoccupati che la novella avesse introdotto un’autorizzazione indiscriminata ad offendere chiunque si introduca nel domicilio altrui senza il legittimo consenso del titolare, in quanto tale incostituzionale poiché contrastante con i diritti fondamentali garantiti.

Sul punto è intervenuta recentemente la Suprema Corte, chiamata a interrogarsi sulla configurabilità della scriminante della legittima difesa in capo all’imputato che, accortosi che un malintenzionato stava tentando di entrare (in orario notturno) nella propria abitazione dalla finestra della camera da letto dei propri figli, aveva imbracciato un fucile legalmente detenuto e – uscito sul balcone di casa – aveva sparato nella direzione dell’uomo, cagionandone la morte, nonostante l’aggressore stesse scappando.

Nel caso di specie, la Cassazione ha escluso l’operatività della scriminante della legittima difesa, evidenziando che la novella legislativa, pur essendo stata introdotta allo scopo di rafforzare la presunzione del rapporto di proporzione tra offesa e difesa, dev’essere conforme alla Costituzione e alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). A tal fine, è necessario che ricorrano tutti gli elementi costitutivi della scriminante in analisi e, più precisamente, è necessaria l’attualità dell’offesa, la necessità della reazione al fine di difendere l’incolumità propria o altrui ovvero i propri o gli altrui beni, limitatamente alle ipotesi in cui vi sia un pericolo concreto che l’offesa attuale ai beni possa trasmodare in aggressione alla persona (Cassazione penale, Sezione III, 10 dicembre 2019, n. 49883).

A ben vedere, nel caso sottoposto all’attenzione della Suprema Corte è l’elemento costitutivo dell’attualità del pericolo a mancare, poiché il ladro stava uscendo dalla finestra al momento del fatto. Al contrario, affinché possa sussistere la legittima difesa, è necessario che la reazione si contrapponga ad un’offesa in atto.

T.U. degli stupefacenti (D.P.R. 309/90) e principio di legalità

La materia degli stupefacenti, contenuta nel relativo T.U. (D.P.R. 309/90) è sicuramente una materia trasversale che tocca una serie di istituti e principi penalistici rilevanti, molti dei quali sono stati oggetto di attenzione da parte della Corte costituzionale.

Numerosi sono infatti i principi costituzionali che vengono in gioco: dal principio di legalità in tutti i suoi corollari al principio di offensività. Su quest’ultimo ci soffermeremo in un separato articolo.

Quanto al primo, il principio di legalità, sancito dall’art. 25,2 Cost. tutela, nel suo nucleo essenziale, la libera autodeterminazione degli individui, libertà che solo una norma penale, di riserva parlamentare, determinata e anteriore alla commissione del fatto perseguibile, è in grado di assicurare, consentendo a ciascuno la libertà di autodeterminarsi, consapevole anche delle conseguenze sanzionatorie che ne derivano.

Evidenziata la ratio del principio di legalità, ne discende logicamente la necessità di:

  1. punire solo quelle condotte che preesistono alla vigenza della norma: non si possono infatti punire condotte per un fatto che, al tempo in cui fu commesso, non costituiva reato (principio assoluto di irretroattività penale ex art 25,2 Cost);
  2. garantire una formulazione della fattispecie astratta che sia idonea ad individuare gli elementi costitutivi di un reato e il trattamento sanzionatorio applicabile (principio di tipicità e determinatezza);
  3. punire, già a livello di formulazione legislativa, solo quelle condotte che ragionevolmente possano cagionare al bene tutelato un pericolo o un danno in base all’id quod plerumque accidit (principio di offensività in astratto);
  4. dichiarare incostituzionali la previsione di trattamenti sanzionatori automatici, sproporzionati, irragionevoli o svincolati da un giudizio sulla colpevolezza nonché la previsione di trattamenti più sfavorevoli con efficacia retroattiva (principio di irretroattività penale esteso anche al trattamento sanzionatorio).

Solo garantendo tali principi, la pena può assolvere alla sua funzione – costituzionalmente attribuitale – di rieducazione del condannato (27,3 Cost).

La percezione che la pena sia stata legittimamente irrogata, che sia giusta, contribuisce inevitabilmente a tale funzione.

La materia degli stupefacenti ha avuto molti momenti di frizione con i principi sopra enunciati, dinanzi ai quali, la Consulta, è dovuta intervenire a più riprese per ridefinire i limiti di una legislazione alquanto incerta.

Inizialmente, la materia degli stupefacenti era disciplinata dalla legge Iervolino Vassalli DPR 309/1990 e si articolava sulla distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere.

Nel 2006 intervenne la legge n. 49/2006 “ Fini Giovanardi”, la quale, in sede di conversione, adottò un approccio di “tolleranza zero” verso qualsiasi forma di droga, rimuovendo tale distinzione.

Nonostante l’irragionevolezza di questa equiparazione tra droghe pesanti e droghe leggere e della conseguente uniformità dei trattamenti sanzionatori, la legge fu dichiarata incostituzionale con sentenza n. 32/2014 per eccesso di delega, in violazione dell’art. 77 Cost.

Per effetto di tale declaratoria, riprendevano applicazione l’art. 73 del d.P.R. n. 309/1990 e le relative tabelle, articolate sulla diversa natura delle sostanze stupefacenti, così come previsti nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla legge Fini Giovanardi.

Tale disposizione, nella sua formulazione originaria, mentre prevedeva un trattamento sanzionatorio più mite, rispetto a quello caducato, per gli illeciti concernenti le cosiddette “droghe leggere” (puniti con la pena della reclusione da due a sei anni e della multa, anziché con la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa), stabiliva, viceversa, sanzioni più severe per i reati concernenti le cosiddette “droghe pesanti” (puniti con la pena della reclusione da otto a venti anni, anziché con quella da sei a venti anni).

Sul punto, la Corte costituzionale escluse che dalla dichiarazione di illegittimità potessero derivare conseguenze pregiudizievoli per l’imputato, e attribuì pertanto al giudice il compito di individuare ed applicare la disciplina più favorevole, “tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 c.p.”

I principi richiamati dalla Consulta, trovano precipuo fondamento più che nell’art. 2 c.p. che è norma concernente la successione di leggi penali nel tempo, nell’art. 25 comma 2 Cost, letto, inoltre, alla luce dell’art. 7 Cedu, secondo cui, la certezza di libere scelte d’azione presuppone non solo che la condotta sia qualificata come reato al momento del fatto da una legge anteriore, ma anche la prevedibilità della pena ad esso connessa.

Pertanto, alla luce di tali principi, al soggetto che abbia commesso il reato di spaccio di droghe pesanti (73 comma 1) non potrà essere applicata una sanzione che al momento del fatto non era a lui conoscibile ma avrà diritto ad essere giudicato secondo la disciplina più favorevole, ossia l’art. 73 nella formulazione introdotta dalla legge Fini Giovanardi, sebbene dichiarata incostituzionale.

La declaratoria di incostituzionalità della L. Fini Giovanardi ha posto poi un’ulteriore questione, connessa al principio di legalità sotto il profilo della riserva di legge.

Come sappiamo, tale principio, prevedendo la riserva di legge parlamentare in materia penale, osterebbe ad organi privi di rappresentatività popolare, quali la Corte costituzionale, di legiferare attraverso sindacati di costituzionalità, soprattutto in malam partem.

Sul punto la Corte costituzionale n. 40/2019 (v. infra) dopo aver richiamato altri precedenti sul punto (vedi sent. 236/2016, 222 e 233/2018), riafferma che “l’effetto in malam partem è ammissibile, in quanto esso è una mera conseguenza indiretta della reductio ad legitimatem di una norma costituzionalmente illegittima, la cui caducazione determina l’automatica riespansione di altra norma, da considerarsi non validamente abrogata per effetto della legge dichiarata poi incostituzionale”.

In altre parole, il sindacato di costituzionalità, sebbene in malam partem, di una norma illegittimamente emanata, quale la legge Fini Giovanardi, non si traduce in alcun modo in un vulnus al principio della riserva di legge ma, al contrario, costituisce un intervento necessario a riaffermarlo.

La sentenza n. 32/2014 ha posto poi ulteriori incertezze sulla sopravvivenza di alcune disposizioni, tra cui l’art.73 comma 5 “Fatti di lieve entità” che, ad oggi, rappresenta pacificamente una fattispecie autonoma di reato.

Ricordiamo che l’art. 2 lett. a) del decreto legge 146/2013[1]  ha modificato l’art 73 comma 5 DPR 309/90 sostituendolo con il seguente comma “Salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalita’ o le circostanze dell’azione ovvero per la qualita’ e quantita’ delle sostanze, e’ di lieve entita’, e’ punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000.” La riforma, pertanto, ha inserito nel testo della disposizione una clausola di sussidiarietà («salvo che il fatto non costituisca più grave reato») e ha rimodulato il limite massimo edittale della pena detentiva portandolo a cinque anni, oggi ricondotto a quattro. (73 comma 5).

Si pose da subito l’esigenza non solo di capire se il Legislatore avesse mutato la configurazione della fattispecie da circostanza aggravante ad autonomo titolo di reato, ma anche se tale disposizione fosse stata travolta dalla sentenza n. 32/2014.

Sotto il primo profilo, per la configurabilità dell’art. 73 comma 5 quale nuova fattispecie autonoma di reato, si espresse Cass. sez. VI, 14288/2014 valorizzando non solo l’intentio legis, ma anche una serie di argomentazioni testuali e sistematiche: dalla riformulazione della fattispecie e dalla previsione della clausola di sussidiarietà, i giudici di legittimità giungono ad affermare  che il fatto considerato dal quinto comma costituisca già esso stesso reato. 

Qualificato il nuovo art. 73 comma 5 quale autonoma figura di reato, sottratto ad ogni sorta di bilanciamento ex art. 69 cp, residuava il dubbio se tale disposizione fosse ancora in vigore a seguito della declaratoria di incostituzionalità della legge Fini Giovanardi.

L’incertezza sorgeva dalla considerazione della sua disomogeneità rispetto alle condotte previste nei commi precedenti, i quali si fondavano sulla distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere, mentre, nel comma 5, alcun riferimento veniva fatto a tale distinzione, con la conseguenza che il trattamento sanzionatorio sarebbe stato uniforme per tutte le condotte.

Sul punto la Corte costituzionale 32/2014 fugò ogni dubbio circa le sorti dell’art. 73 comma 5: secondo la Consulta, infatti, le norme successive alla Fini-Giovanardi destinate a cadere per effetto della dichiarazione di illegittimità sono solo quelle che siano “divenute prive del loro oggetto, in quanto rinviano a disposizioni caducate”.

Il comma 5 non risulta in alcun modo privato del proprio oggetto a causa della caducazione degli altri commi dell’articolo: per effetto della riviviscenza della previgente disciplina, infatti, continuano ad essere puniti – anche se con un trattamento sanzionatorio diverso – gli stessi “fatti” ai quali il co. 5 si riferisce.

Non vi è dunque, nel comma 5, quella dipendenza dalla norma dichiarata incostituzionale, che la Corte pone a base dell’effetto di caducazione a cascata: ciò viene affermato espressamente dalla Corte laddove – al par. 3 delle considerazioni in diritto della sentenza – afferma che “gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il decreto legge n. 146 del 2013, sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest’ultima“.[2]

Le ricadute della declaratoria di incostituzionalità n. 32/2014 si sono protratte sino alla recente sentenza della Corte cost. n. 40/2019, con la quale la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 73 comma 1 del DPR 309/90, nella parte in cui, tornando alla sua originaria formulazione, prevedeva 8 anni di reclusione quale minimo edittale per i fatti di non lieve entità, aventi ad oggetto droghe pesanti.

La dichiarazione di incostituzionalità arriva dopo che la Corte, con una sentenza monito ( n. 179 del 2017), aveva invitato il Legislatore a rimediare alla iato sanzionatorio fra la fattispecie ordinaria (73,1) e quella di lieve entità (73,5). Un invito che rimase privo di seguito, sicché la Consulta ritenne indifferibile il proprio intervento.

In particolare, rilevando che la differenza di ben quattro anni tra il minimo di pena previsto per la fattispecie ordinaria 73 comma 1 (otto anni) e il massimo della pena stabilito per quella di lieve entità 73 comma 5 (quattro anni) costituisce un’anomalia sanzionatoria in contrasto con i principi di eguaglianza, proporzionalità, ragionevolezza (articolo 3 Cost.), oltre che con il principio della funzione rieducativa della pena (articolo 27,3 Cost.), dichiara incostituzionale l’art. 73 comma 1 nella parte in cui prevede la reclusione di otto anni invece che sei.

La soluzione sanzionatoria di sei anni, individuata dalla Consulta quale trattamento sanzionatorio più ragionevole, non costituisce – precisa la Corte – un’opzione costituzionalmente obbligata e quindi rimane possibile un diverso apprezzamento da parte del legislatore, nel rispetto del principio di proporzionalità.

Tale pronuncia è particolarmente significativa in quanto la Consulta, superando il vincolo rappresentato dalla teorica delle “rime obbligate” sviluppatosi relativamente all’ampiezza e ai limiti del sindacato sulla misura delle sanzioni penali, afferma che non sussistono ostacoli [all’intervento della Corte costituzionale] quando le scelte sanzionatorie adottate dal legislatore si siano rivelate manifestamente arbitrarie o irragionevoli e il sistema legislativo consenta l’individuazione di soluzioni, anche alternative tra loro, che siano tali da ‘ricondurre a coerenza le scelte già delineate a tutela di un determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, ove possibile, all’eliminazione di ingiustificabili incongruenze’” (§ 4.2. del considerato in diritto, che richiama la sentenza n. 233 del 2018), e – ancora – che “non è necessario che esista, nel sistema, un’unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima, come quella prevista per una norma avente identica struttura e ratio, idonea a essere assunta come tertium comparationis, essendo sufficiente che il ‘sistema nel suo complesso offra alla Corte precisi punti di riferimento e soluzioni già esistenti, ancorché non costituzionalmente obbligate, che possano sostituirsi alla previsione sanzionatoria dichiarata illegittima” (§ 4.2., che richiama la sentenza n. 222 del 2018).[3]


[1]Modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza. Delitto di condotte illecite in tema di sostanze stupefacenti o psicotrope di lieve entita

[2] Sul punto vedi https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/2872-sulle-ricadute-della-sentenza-n-322014-della-corte-costituzionale-sull-art-73-tu-stup

[3] Sul punto vedi https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/6570-stupefacenti-la-corte-costituzionale-dichiara-sproporzionata-la-pena-minima-di-otto-anni-di-reclusi

La legislazione italiana sul fine vita

Nel nostro ordinamento, a seguito del clamore mediatico suscitato dalle vicende umane e giudiziarie dei casi Welby, Englaro e dj Fabo, ci si è interrogati sull’attualità dell’indisponibilità del bene “vita”, anche a fronte di situazioni di oggettiva irreversibilità del quadro clinico.

È pacifico, infatti, come l’ordinamento riconosca il primario diritto alla vita, assurto a dogma dal quale derivano tutti gli altri diritti, ma non riconosca alcun diritto a morire. Un tanto trova riscontro nella previsione delle fattispecie incriminatrici dell’omicidio del consenziente di cui all’art. 579 c.p. e dell’istigazione al suicidio ai sensi dell’art. 580 c.p.. Più precisamente, è dalla previsione dell’omicidio del consenziente che, tradizionalmente, si ricava il supremo valore dell’indisponibilità della vita umana, posto che il consenso non scrimina la condotta omicida ma si limita a giustificare una diminuzione della pena prevista per il delitto di omicidio comune.

La questione sul fine vita intreccia etica, religione, diritto e filosofia, portando inevitabilmente con sé interrogativi e problematiche di non pronta soluzione.

Se è vero, da un lato, che l’eutanasia “attiva” (intesa come il procurare intenzionalmente la morte di un uomo la cui qualità della vita sia compromessa in modo permanente) non è ammessa, dall’altro sussiste il diritto all’autodeterminazione consapevole del trattamento sanitario.

L’art. 32 della Costituzione, infatti, dopo aver eretto – al primo comma – la tutela della salute a diritto fondamentale dell’individuo (nonché interesse della comunità), racchiude al secondo comma il principio dell’autodeterminazione terapeutica, secondo il quale “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Alla luce del disposto dell’art. 32 Cost. deve ritenersi che, al di fuori dei casi di trattamenti sanitari obbligatori, è richiesto il consenso personale, libero, attuale, concreto, informato e revocabile dell’individuo, che ha un diritto assoluto di rinunciare alle cure.

Il diritto al rifiuto del trattamento sanitario può essere esteso ai trattamenti di sostegno vitale? Le questioni sul fine vita riguardano, più precisamente, la possibilità di sospendere la nutrizione e l’idratazione artificiali per i malati cronici o terminali.

A livello internazionale alimentazione e idratazione forzata sono concepite come un trattamento medico liberamente rifiutabile dal paziente o dal suo rappresentante legale. Invero, in base alla Convenzione europea di bioetica del 1997, ratificata dal Parlamento italiano con la l. 145 del 2001, il medico, in assenza di una esplicita manifestazione di volontà del paziente, dovrà tenere conto delle precedenti manifestazioni di volontà dello stesso. Il principio è stato recepito dall’art. 34 del Codice di Deontologia Medica.

A livello nazionale, invece, è mancata a lungo una legislazione in grado di sciogliere il nodo sulla natura della nutrizione e dell’idratazione artificiali, potendosi configurare, alternativamente, quali terapia ovvero sostentamento vitale. A ben vedere, qualificare la nutrizione artificiale come una terapia consente al paziente di optarne la sospensione, ai sensi dell’art. 32, comma 2, Cost (in combinato disposto col suindicato art. 34 Cod. deont. medica), previo un ragionevole accertamento della volontà originaria del paziente stesso. Al contrario, qualificare la nutrizione artificiale quale sostentamento vitale comporta la configurazione di un’eutanasia, in quanto tale vietata, poiché la morte del paziente che ne fosse privato deriverebbe non dalle conseguenze dirette della patologia ma dall’omissione di una forma di sostegno.

Con la legge n. 219 del 2017, recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”, il legislatore ha inteso disciplinare le modalità di espressione e di revoca del consenso informato, nonché la legittimazione ad esprimerlo e a riceverlo, introducendo a tal fine le DAT (disposizioni anticipate di trattamento). Attraverso le “disposizioni anticipate di trattamento”, in via di prima approssimazione, il dichiarante enuncia i propri orientamenti sul “fine vita” nell’ipotesi in cui sopravvenga una perdita irreversibile della capacità di intendere e di volere. La suddetta legge, composta di soli 8 articoli, muove dal principio secondo cui nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne nei casi espressamente previsti dalla legge.

Sulla scorta di tale evoluzione normativa, la Corte d’Assise di Milano – chiamata a pronunciarsi sulla colpevolezza di Marco Cappato per aver asseritamente agevolato (materialmente e moralmente) la morte di Fabiano Antoniani (dj Fabo) – ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p., che racchiude il reato di istigazione al suicidio, nella parte in cui non contempla la capacità di autodeterminazione dell’individuo.

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 242 del 2019, ha ritenuto non punibile per il reato di istigazione al suicidio ex art. 580 c.p. chi, a determinate condizioni, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di un paziente tenuto in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetto da una patologia irreversibile. La Consulta, invero, conclude che deve essere rispettata la suindicata l. 219/2017 e invita il legislatore a disciplinare compiutamente la materia, al fine di scongiurare che siffatte condotte possano essere ascrivibili ai reati di omicidio del consenziente e di istigazione al suicidio.

Concludendo, il consenso del paziente validamente espresso assume un ruolo centrale nella determinazione al trattamento sanitario. La presenza di un consenso libero e attuale segna il discrimine tra i casi Welby e dj Fabo rispetto alla vicenda Englaro. Tuttavia, il pregio della novella legislativa è quello di aver dato rilievo alle manifestazioni pregresse del consenso, purché racchiuse in un atto formale (“DAT”).

Locazione ad uso commerciale e Covid-19!

Quello locatizio è sicuramente uno dei settori sul quale l’emergenza Covid-19 ha avuto un notevole impatto, soprattutto per i conduttori ad uso commerciale, la cui attività è stata sospesa per due mesi.

I provvedimenti  governativi emanati per contenere il contagio se ne sono occupati marginalmente, lasciando spesso privi di certezze molti commercianti in ordine al pagamento/riduzione dei canoni mensili.

In particolare, l’art. 91 del decreto Cura Italia (18/2020) prevede che il rispetto delle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 debba essere valutato ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore e ciò, sia con riguardo al risarcimento del danno, sia in tema di applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

Ma tale disposizione non sortisce alcun effetto liberatorio nei confronti dei conduttori, i quali restano obbligati al pagamento dei canoni degli immobili locati, sebbene mai utilizzati in questo periodo di sospensione delle attività commerciali.

Ci si chiede allora se, accedendo ai principi generali civilistici, possa rinvenirsi in capo al commerciante-conduttore un diritto quantomeno alla ri-determinazione del contratto e/o del canone di locazione.

C’è chi, ragionevolmente, ha proposto di valorizzare il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.), espressione del più generale e costituzionale principio di solidarietà, in virtù del quale, in capo al locatore, si dovrebbe configurare un vero e proprio obbligo di rinegoziare l’ammontare dei canoni.

Non è in dubbio, infatti, che l’emergenza Covid-19, precludendo ai commercianti di usufruire dei locali affittati, abbia alterato in maniera significativa il sinallagma contrattuale, con la conseguenza che le parti – e in tal caso il locatore- dovrebbe adoperarsi e cooperare con il conduttore per ristabilire equamente l’assetto negoziale.

La prima giurisprudenza, sul punto, si è dimostrata sensibile alle istanze dei commercianti in difficoltà ed aperta a valorizzare il canone della buona fede quale criterio per delineare, con maggior precisione, la portata degli obblighi facenti capo a ciascuna delle parti.

Si segnala, in particolare, un provvedimento emesso in via cautelare dal Tribunale di Bologna. Nel caso sottoposto all’attenzione del giudice (12.05.2020), la conduttrice,  con ricorso ex art. 700 c.p.c, chiedeva al Tribunale che venisse inibito l’incasso di assegni bancari, a suo tempo consegnati al locatore a garanzia del pagamento dei canoni locatizi.

In via preliminare, aveva avanzato al locatore una proposta transattiva, con la quale chiedeva la riduzione del canone da aprile a settembre 2020. Proposta che era stata rifiutata tout court.

È proprio tale circostanza, valorizzata dallo stesso Tribunale, che ha portato all’accoglimento del ricorso cautelare: il giudice ha pertanto ritenuto che, in virtù del principio generale di buona fede nella esecuzione del contratto, sussista in capo alle parti l’obbligo di avviare una negoziazione per una ridefinizione temporanea del canone, non solo per tutto il periodo di chiusura obbligata dell’attività commerciale, ma anche per il periodo immediatamente successivo, così da ricondurre il rapporto locatizio nell’alveo dell’equilibrio contrattuale, oggettivamente e significativamente alterato dalla pandemia.

App “Immuni”: tra il diritto alla salute e la tutela della privacy

In queste settimane è al vaglio del governo l’applicazione “Immuni”, che si prefigge lo scopo di tracciare i movimenti delle persone per isolare i casi positivi da coronavirus con più facilità e per ricostruire gli spostamenti degli stessi, onde risalire con immediatezza alla platea dei possibili contagiati.

Si tratta di un’applicazione che molti paesi hanno già lanciato, tra tutti Stati Uniti, Norvegia, Australia, per citarne alcuni; in Italia non è ancora disponibile, nonostante dovesse essere lanciata entro la fine di maggio, coaudiavando in tal modo le autorità sanitarie e le istituzioni nella cosiddetta “Fase 2”.

Come funziona esattamente questa applicazione? “Immuni” è stata ideata sfruttando la tecnologia bluetooth – e non la geolocalizzazione – per intercettare la vicinanza tra due dispositivi. Nel momento in cui un utente è sottoposto ad un tampone dall’esito positivo, un operatore sanitario (tramite un’apposita e diversa applicazione) gli fornirà un codice per caricare i suoi dati raccolti da “Immuni” su un apposito server. Per ogni identificativo verrà, poi, calcolato il rischio da esposizione al coronavirus. Sono evidenti, pertanto, le ripercussioni in ambito di tutela della privacy.

Nel nostro ordinamento, infatti, stante la maggiore sensibilità dimostrata dagli operatori del diritto sul tema della privacy (tema che ha acquisito sempre più rilevanza anche a livello europeo, ricordiamo la recente emanazione, nel 2016, del Regolamento n. 679 dedicato esclusivamente alla tutela dei dati personali) si è posto il problema di conciliare l’app “Immuni” con la normativa esistente in materia di tutela della privacy.

L’applicazione “Immuni” potrà essere utilizzata da ogni cittadino dotato di smartphone Apple o Android su base volontaria, previo aggiornamento dell’intero sistema operativo.

Per quanto concerne le obiezioni sollevate in ordine ai possibili rischi di violazione della privacy, gli utenti dovranno visionare e sottoscrivere un modulo accurato di informativa e trasparenza, che racchiuderà la finalità sottesa al trattamento dei dati, nonché le modalità concernenti il loro utilizzo.

Ricordiamo, anche, che i dati raccolti resteranno anonimi e verranno conservati per il tempo strettamente necessario alla gestione della pandemia.

L’ingegnoso escamotage dell’utilizzo dell’applicazione esclusivamente su base volontaria sembrerebbe vincente nel conciliare “Immuni” con i diritti fondamentali della persona, nonostante sia evidente che per poter funzionare adeguatamente dovrebbe essere utilizzata dalla totalità dei cittadini.

In ogni caso, “Immuni” ha ottenuto il benestare del Garante della privacy che, con parere del 29 aprile 2020, ne ha sancito la conformità alla normativa europea e alle linee guida predisposte il 21 aprile dal Comitato europeo per la protezione dei dati. A supporto del prezioso placet, il Garante ha evidenziato la temporaneità dell’utilizzo dell’applicazione stessa, limitata per sua intrinseca natura al perdurare dello stato di emergenza in essere, che ricordiamo dovrebbe cessare il 31 luglio 2020. In ogni caso, l’utilizzo dell’applicazione non può estendersi oltre il 31 dicembre 2020.

L’argomento suscita, ancora una volta, la necessità di interrogarsi sull’importanza che sta acquisendo il diritto alla privacy e vorrei lasciarvi uno spunto di riflessione racchiuso da Edward Snowden nel suo libro “Errore di sistema”:

“In ultima analisi affermare che la privacy non ci interessa perché non abbiamo nulla da nascondere è un po’ come affermare che la libertà di parola non ci interessa perché non abbiamo nulla da dire. Che la libertà di stampa non ci interessa perché non ci piace leggere. Che la libertà di professione religiosa non ci interessa perché non crediamo in Dio. O, ancora, che la libertà di riunione non ci interessa perché siamo individui pigri, asociali, agorafobici. Il fatto che oggi non ci importi di questa o di quella libertà non significa che non possa interessarci domani, per noi o per il nostro prossimo, o per la folla di dissidenti che quel giorno seguivo sul mio telefono e che stavano protestando per mezzo pianeta sperando di ottenere anche solo una minima parte di quelle libertà che il mio paese era tanto impegnato a smantellare”.

Fatto illecito altrui: il danno dei prossimi congiunti è danno diretto e non riflesso!

Con una recentissima ordinanza n. 7748/2020, la Cassazione ha stabilito che nel caso di incidente stradale, il danno patito dai prossimi congiunti della vittima, è un danno diretto e non un danno riflesso, come si era da sempre sostenuto in giurisprudenza.

Nello specifico, prima di tale pronuncia si riteneva che il danno dei prossimi congiunti fosse un danno riflesso, che si traduceva nel “totale sconvolgimento delle abitudini di vita”.

Per ottenere il risarcimento del danno, come riflesso dell’incidente occorso al proprio prossimo congiunto, era dunque necessario dimostrare che le conseguenze dell’incidente avessero, di riflesso, stravolto o modificato in modo rilevante le proprie abitudini di vita.

Ma andiamo con ordine.

La vicenda riguardava un incidente tra autoveicolo e motoveicolo. Dopo l’incidente il proprietario del motoveicolo decedeva mentre il trasportato subiva delle lesioni gravi. A quest’ultimo veniva riconosciuto il danno alla persona così come ai prossimi congiunti ma come danno riflesso.

Il trasportato e i suoi prossimi congiunti impugnarono la sentenza che venne rigettata per mancanza di prova del danno invocato dai prossimi congiunti. A fondamento del rigetto, la Corte di Appello precisava come il mero rapporto di parentela non fosse di per sè sufficiente a ritenere provato il danno invocato.

Si finisce così dinanzi alla Corte di Cassazione.

A parere dei giudici di legittimità il pregiudizio sofferto dai familiari è un danno diretto anche se da sempre considerato erroneamente un danno riflesso, perché i prossimi congiunti vengono impropriamente considerate “vittime secondarie” del fatto illecito altrui.

Essendo la lesione per fatto illecito altrui un fatto plurioffensivo, con effetti su vittime diverse, anche «il danno subito dai familiari è diretto, non riflesso, ossia è la diretta conseguenza della lesione inferta al parente prossimo».

I prossimi congiunti della vittima possono infatti patire, quale diretta conseguenza del fatto illecito altrui:

– sia un danno morale;

– sia un danno biologico.

In entrambi i casi, il rapporto di parentela stretta, intercorrente con la vittima, in base a ciò che comunemente accade (id quod plerumque accidit), fa presumere che genitori e fratelli soffrano per le lesioni permanenti riportate dal congiunto,

Queste sofferenze, ascrivibili ai prossimi congiunti, non necessariamente si esauriscono in uno sconvolgimento delle abitudini di vita, come finora sostenuto nella giurisprudenza prevalente, trattandosi di danno che è diretta conseguenza dell’incidente.

Si tratta di conseguenze, dice la Cassazione, che sono estranee al danno morale, che è piuttosto la soggettiva perturbazione dello stato d’animo, il patema, la sofferenza interiore della vittima, a prescindere dalla circostanza che influisca o meno sulle abitudini di vita.

Sulla base di tali premesse, i giudici di legittimità ritengono che i patemi subiti dai prossimi congiunti della vittima di un fatto illecito altrui, siano essi danni morali o biologici, possano essere dimostrati anche tramite presunzioni, perché anch’esse vittime primarie. Tra le presunzioni ammissibili rileva sicuramente anche il rapporto di stretta parentela!

Come prepararsi ad affrontare la prova orale dell’esame di avvocato

Buongiorno a tutti! Oggi voglio affrontare un tema caldo, visto il periodo, e mi rivolgo ovviamente ai praticanti avvocato che hanno sostenuto le prove scritte lo scorso dicembre.

Il mese di maggio sta per terminare e, nonostante le inevitabili lungaggini provocate dalla grave emergenza sanitaria che ci auguriamo di lasciare alle spalle, l’art. 254 del Decreto “Rilancio” ha consentito l’espletamento della correzione degli elaborati scritti dell’esame di avvocato da remoto, nonché la possibilità – sancita al comma terzo – per il presidente della commissione centrale di autorizzare lo svolgimento della prova orale con modalità telematiche, garantendo la presenza in sede del presidente della singola sottocommissione, del segretario e del candidato.

La prova orale è dunque garantita e, nella migliore delle ipotesi, i candidati si troveranno di fronte soltanto il presidente della sottocommissione, posto che gli altri quattro membri che compongono la commissione esaminatrice si collegheranno da remoto. Da un punto di vista emotivo, questa modalità agevolerà i candidati.

Ma veniamo al punto, come ci si prepara ad affrontare la prova orale adeguatamente? Vi lascio di seguito 10 preziosi consigli:

1) il primo consiglio che mi sento di darvi è quello di iniziare già a studiare, preferibilmente la procedura e il sostanziale, e di non attendere gli esiti poiché il materiale d’esame è molto ampio e nel peggiore dei casi vi ritrovereste ad avere a disposizione soltanto due mesi per preparare 6 materie (tanto di cappello a chi è riuscito in questa impresa, a loro va la mia sincera stima);

2) lo studio deve avere un taglio pratico, i commissari che avrete di fronte sono, per la maggior parte, avvocati e magistrati;

3) non sottovalutate deontologia e ordinamento forense poiché i presidenti delle sottocommissioni ci tengono particolarmente e sarà la prima materia su cui sarete interrogati (e sappiamo che “chi ben comincia è già a metà dell’opera”);

4) non saltate argomenti, dovete ritagliarvi il tempo necessario per studiare tutto il programma e per ripassare adeguatamente tutte e sei le materie;

5) cercate di essere sempre aggiornati sugli argomenti di attualità e sulle novità normative e giurisprudenziali;

6) nella fase di studio cercate di non perdere mai la curiosità di apprendere cose che non conoscete (potrete sempre vantarvi con i vostri amici di conoscere l’estensione della superficie dello Stato Città del Vaticano);

7) conoscere il nemico è il primo passo, quindi vi consiglio di assistere a qualche orale della vostra sottocommissione;

8) se ne avete la possibilità, sarebbe ideale ripassare insieme ad un’altra persona;

9) può sembrare un’eresia ma il consiglio più importante è quello di rimanere tranquilli, studiando per passione e consapevoli che avete l’occasione di arrivare ad esercitare una delle professioni più belle al mondo;

10) fate attività fisica (“mens sana in corpore sano”).

Il periodo che state per affrontare rappresenterà una fase delicata della vostra vita, richiederà a voi e alle persone che avete accanto molti sacrifici ma sarà anche un’occasione. Per quanto difficile possa essere stato, conservo un bel ricordo di quel lasso temporale perché mi ha dato la possibilità di mettermi alla prova, di superare alcuni limiti, di conoscere persone davvero in gamba e con le quali sono nati dei rapporti bellissimi (sappiamo tutti quanto le difficoltà uniscano).

Spesso durante la fase di preparazione vi sentirete inadeguati e impreparati ma sarà soltanto una sensazione da combattere. Vi auguro di avere la consapevolezza di mettere sempre da parte le vostre paure per perseguire l’obiettivo con tutte le vostre forze!

La legittimazione processuale del figlio maggiorenne economicamente non indipendente

Molto spesso nella prassi si pone la questione di verificare chi abbia la legittimazione attiva, tra la madre e il figlio maggiorenne ma economicamente non indipendente, per ottenere quanto dovuto dal padre per il mantenimento del figlio stesso.

Se da un lato il figlio è titolare del diritto al mantenimento (obbligazione che peraltro gode di una copertura costituzionale all’art. 30), dall’altro lato sussiste il diritto della madre a ricevere il contributo dal padre – obbligato in solido ai sensi degli artt. 147 e 148 c.c. – per le spese di mantenimento del figlio maggiorenne non autosufficiente.

Il titolo, inoltre, frequentemente è a beneficio della madre.

Quid iuris? Tenuto conto di entrambe le finalità del mantenimento, sussiste una duplice legittimazione. Tale legittimazione concorrente, però, è inquadrata dalla giurisprudenza come alternativa, con la conseguenza che “qualora venga accolta la richiesta da parte del figlio di versamento diretto dell’importo stabilito a carico del genitore non convivente a titolo di contributo al mantenimento, non può accogliersi la medesima richiesta da parte del genitore convivente. Viceversa, laddove il figlio non richieda direttamente l’assegno di mantenimento, il genitore con lui convivente ha la legittimazione a richiederlo, anticipando le spese per il suo mantenimento” (Tribunale La Spezia, sentenza n. 179 del 12 marzo 2018).

Inoltre, sono due i requisiti che fanno venir meno la legittimazione attiva in capo alla madre: 1) se il figlio maggiorenne non coabita con la stessa (sul punto si veda Tribunale di Roma, Sez. 1, 11 gennaio 2019, sentenza n. 765); 2) se il figlio maggiorenne ha fatto valere il diritto iure proprio.

Un tanto ha trovato conforto nella giurisprudenza di legittimità: «il coniuge separato o divorziato, già affidatario del figlio minorenne, è legittimato iure proprio, anche dopo il compimento da parte del figlio della maggiore età, ove sia con lui convivente e non economicamente autosufficiente, ad ottenere dall’altro coniuge un contributo al mantenimento del figlio. Ne discende che ciascuna legittimazione è concorrente con l’altra, senza, tuttavia, che possa ravvisarsi un’ipotesi di solidarietà attiva, ai cui principi è possibile ricorrere solo in via analogica, trattandosi di diritti autonomi e non del medesimo diritto attribuito a più persone» (ex multis, Cass. Civ., Sez. I, 8 settembre 2014, n. 18869).

Concludendo, la legittimazione processuale del figlio maggiorenne non autosufficiente e della madre è concorrente e alternativa. La legittimazione attiva della madre è esclusa in ipotesi di non coabitazione o laddove il figlio maggiorenne abbia preventivamente agito iure proprio.