Codice rosso: la nuova risposta alla violenza di genere

Il 9 agosto 2019 è entrata in vigore la legge n. 69 del 19 luglio 2019 (c.d. “Codice Rosso”), fortemente voluta dall’allora ministro avv. Giulia Bongiorno, allo scopo di rafforzare la tutela delle donne vittime di crimini domestici e, in generale, di tutti i soggetti più indifesi (compresi i minori), apportando – conseguentemente – rilevanti modifiche alla relativa disciplina penale, sostanziale e processuale.

Stante la ricorrente quanto tragica centralità del tema in questi giorni (e non solo), in questo articolo voglio analizzare il contenuto della nuova legge, onde verificare se i nuovi rimedi previsti dal legislatore possano considerarsi sufficienti a scongiurare il ripetersi di forme di violenza domestica.

La novità più significativa è costituita dall’introduzione nel nostro ordinamento, all’art. 612 ter c.p., del nuovo reato di “revenge porn“, volto alla repressione del dilagante fenomeno di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti. L’introduzione di questo reato deve la propria genesi alla drammatica vicenda che ha coinvolto Tiziana Cantone, giovane ragazza che ha deciso di togliersi la vita a causa di un video (dal contenuto pornografico) filmato dall’ex fidanzato e diffuso in rete a sua insaputa.

Il nuovo art. 612 ter c.p., in particolare, stabilisce che: “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000. 2. La stessa pena si applica a chi, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento. 3. La pena è aumentata se i fatti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o telematici. 4. La pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza. 5. Il delitto è punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi. La remissione della querela può essere soltanto processuale. Si procede tuttavia d’ufficio nei casi di cui al quarto comma, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio“.

La ratio sottesa alla nuova fattispecie incriminatrice è, con tutta evidenza, quella di contrastare la diffusa pratica di vendicarsi di qualcuno (molto spesso dell’ex partner), diffondendo – senza alcun consenso – materiale sessualmente esplicito che lo ritrae.

Dall’analisi della nuova fattispecie incriminatrice emerge che sono cinque le condotte sanzionate, ossia inviare, consegnare, cedere, pubblicare, diffondere immagini o video dal contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere nella sfera privata dei soggetti ritratti e senza il consenso di questi ultimi. Risponde del reato anche chi diffonde tale materiale dopo averlo a sua volta ricevuto.

Il comma terzo dell’art. 612 ter prevede una circostanza aggravante laddove il fatto sia commesso dal coniuge, anche separato o divorziato, o da altra persona legata sentimentalmente alla persona offesa.

Per quanto concerne il regime di procedibilità, il reato è punito a querela della persona offesa ma il termine per la proposizione è lungo e fissato in 6 mesi (è evidente l’analogia con il regime di procedibilità stabilito per i reati di violenza sessuale).

Un’altra modifica rilevante al codice penale è stata apportata dall’introduzione del nuovo reato di “deformazione dell’aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso” di cui all’art. 583 quinquies c.p., il quale prevede che: “Chiunque cagiona ad alcuno lesione personale dalla quale derivano la deformazione o lo sfregio permanente del viso è punito con la reclusione da otto a quattordici anni. La condanna ovvero l’applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale per il reato di cui al presente articolo comporta l’interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela, alla curatela e all’amministrazione di sostegno“.

Il nuovo reato è stato introdotto allo scopo precipuo di distogliere i consociati dal cagionare lesioni mediante l’utilizzo di acido corrosivo; significativa in tal senso è la rilevante cornice edittale della pena della reclusione, stabilita per le suddette condotte da otto a quattordici anni.

Il “Codice Rosso” ha introdotto, altresì, il reato di costrizione o induzione al matrimonio di cui all’art. 558 bis c.p. e il reato di violazione delle misure cautelari di allontanamento dalla casa familiare e di violazione del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa ex art. 387 bis c.p.

La riforma de qua, infine, ha inasprito le pene previste per i reati di atti persecutori ex art. 612 bis c.p. (stalking), di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p. e di violenza sessuale di gruppo ex art. 609 octies c.p.

Anche sul fronte procedurale sono state introdotte significative modifiche. Anzitutto, la nuova legge n. 69 del 2019 ha reso più celere l’avvio del procedimento penale nell’ipotesi in cui si siano configurati i reati di maltrattamenti in famiglia, violenza sessuale, atti persecutori (stalking), in modo tale da favorire la pronta adozione di provvedimenti volti alla protezione delle vittime.

A tal fine, è stato stabilito l’obbligo in capo alla polizia giudiziaria – non appena acquisita la notitia criminis – di riferire immediatamente la suddetta notizia di reato al pubblico ministero, anche in forma orale.

Il pubblico ministero, a sua volta, dovrà assumere informazioni dalla persona offesa o da colui che ha denunciato i fatti di reato entro il termine di tre giorni dall’iscrizione della notizia di reato nel relativo registro.

Al contempo, è stato esteso il campo di applicazione delle misure di prevenzione (ora applicabili anche al reato di maltrattamenti in famiglia ex art. 572 c.p.) ed è prevista la possibilità, per il giudice, di garantire il rispetto della misura cautelare del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa mediante l’utilizzo di mezzi elettronici o altri strumenti tecnici (come ad es. il braccialetto elettronico), estendendo in tal modo una modalità attuativa in origine prevista soltanto per la misura cautelare degli arresti domiciliari.

Concludendo, la legge n. 69 del 2019 vanta, senza alcun dubbio, numerosi meriti. Innanzitutto quello di aver tipizzato alcune gravi condotte, oggi assurte a reato. In secondo luogo, le riconosco il merito di aver inasprito le pene stabilite per fattispecie criminose spesso prodromiche al compimento di un omicidio, in tal modo rafforzandone la dissuasione. Infine, una nota di encomio va anche alle modifiche apportate al codice di procedura penale, le quali consentono – laddove posti in essere fatti di reato di violenza domestica o di genere – l’attivazione di procedure semplificate, più celeri, oltre al rafforzamento dell’utilizzo delle misure cautelari e di prevenzione.

Legittima difesa: prime applicazioni giurisprudenziali post riforma

La legittima difesa, racchiusa all’art. 52 c.p. e da oltre una decade al centro di un acceso dibattito politico, si colloca tra le cause di giustificazione che escludono la configurabilità di un fatto di reato; di recente, è stata oggetto di una rilevante modifica, operata dalla legge n. 36 del 26 aprile 2019 (recante “Modifiche al codice penale e altre disposizioni in materia di legittima difesa”).

Preliminarmente si evidenzia che le cause di giustificazione (o “scriminanti”) racchiudono situazioni di fatto peculiari, in presenza delle quali un fatto – che altrimenti costituirebbe reato – non acquisisce tale carattere di illiceità poiché la legge lo impone ovvero lo consente.

Per quanto concerne, in particolar modo, la scriminante della legittima difesa, la riforma si distingue per aver inciso nella disciplina della c.d. legittima difesa domiciliare, introdotta nel nostro ordinamento con la legge n. 59 del 13 febbraio 2006. Invero, il nuovo comma 2 dell’art. 52 c.p. sancisce che “chi compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere” nel proprio domicilio “agisce sempre in stato di legittima difesa”.

Procedendo con ordine, l’art. 52 c.p. in esame statuisce che:

  • Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.
  • Nei casi previsti dall’art. 614, primo e secondo comma (reato di violazione di domicilio), sussiste sempre il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o la altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione.
  • Le disposizioni di cui al secondo e al quarto comma si applicano anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale.
  • Nei casi di cui al secondo e al terzo comma agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone.

La riforma del 2019 ha inciso, altresì, significativamente sull’istituto dell’eccesso colposo, ex art. 55 c.p., il cui nuovo testo sancisce la non punibilità di chi “trovandosi in condizioni di minorata difesa o in stato di grave turbamento, derivante dalla situazione di pericolo, commette il fatto per la salvaguardia della propria o altrui incolumità“. 

Il fondamento della legittima difesa risiede nella preminenza dell’interesse dell’aggredito rispetto a quello dell’aggressore; la dottrina minoritaria considera la suddetta scriminante un residuo dell’autotutela privata.

Dalla lettera dell’art. 52 c.p. si evince che gli elementi costitutivi della fattispecie sono la situazione aggressiva, da un lato, e la reazione difensiva, dall’altro. Per quanto concerne la situazione aggressiva, questa viene delineata come il pericolo attuale di un’offesa ingiusta ad un diritto proprio o altrui (rientrandovi non soltanto i diritti personali ma anche quelli patrimoniali). La reazione difensiva, invece, dev’essere necessaria – ossia il pericolo non può essere altrimenti evitato – e proporzionata all’offesa minacciata.

Più precisamente, il pericolo è attuale se l’aggressione è in essere al momento della reazione. In secondo luogo, affinché l’offesa possa classificarsi come ingiusta, è necessario che l’intruso non sia stato provocato dall’aggredito; in riferimento, poi, al requisito della necessarietà della difesa, in dottrina si è evidenziato che la reazione è necessaria laddove il soggetto aggredito sia privato della possibilità di difendersi senza offendere l’aggressore, essendo di conseguenza costretto a porre in essere un’azione antigiuridica.

Il concetto di proporzione è ampiamente dibattuto in dottrina e in giurisprudenza, tuttavia l’opinione dominante ritiene che il requisito della proporzione vada valutato con un giudizio ex ante, mettendo dunque a confronto l’offesa che l’aggredito poteva temere ragionevolmente dall’aggressore con quella da lui prodotta come reazione.

Per comprendere la portata della riforma del 2019, è necessario comprendere com’era stato configurato il rapporto di proporzione tra reazione e aggressione dal legislatore del 2006.

A tal fine, si evidenzia che la sussistenza della proporzione era presunta laddove la reazione venisse posta in essere mediante l’utilizzo di un’arma legittimamente detenuta (o di altro mezzo idoneo) per difendere l’incolumità propria o altrui ovvero beni materiali, messi in pericolo dall’intrusione abusiva nel domicilio privato. Dunque erano due i presupposti di legittimazione della scriminante della legittima difesa: 1) la presenza legittima all’interno del domicilio della persona che si difende; 2) la legittima detenzione dell’arma utilizzata allo scopo difensivo.

In questo contesto si inserisce la riforma introdotta dalla l. 36 del 2019, la quale ha rafforzato la citata presunzione di proporzione, ricordiamo infatti che ora il rapporto di proporzione sussiste sempre.

La ratio della riforma del 2019, a ben vedere, risiede nella volontà del legislatore di limitare ulteriormente la discrezionalità del giudice in ordine alla valutazione circa la sussistenza dei requisiti della legittimità della difesa nel proprio domicilio.

Inoltre, la disposizione di cui al quarto comma introduce una vera e propria presunzione di legittima difesa nell’ipotesi in cui, nel corso di una violazione di domicilio, si commetta un reato per respingere un’intrusione posta in essere con violenza o minaccia di uso di armi o di altri strumenti di offesa.

Tale modifica aveva suscitato inizialmente dibattiti accesi in dottrina, alcuni autori in particolare si erano dimostrati preoccupati che la novella avesse introdotto un’autorizzazione indiscriminata ad offendere chiunque si introduca nel domicilio altrui senza il legittimo consenso del titolare, in quanto tale incostituzionale poiché contrastante con i diritti fondamentali garantiti.

Sul punto è intervenuta recentemente la Suprema Corte, chiamata a interrogarsi sulla configurabilità della scriminante della legittima difesa in capo all’imputato che, accortosi che un malintenzionato stava tentando di entrare (in orario notturno) nella propria abitazione dalla finestra della camera da letto dei propri figli, aveva imbracciato un fucile legalmente detenuto e – uscito sul balcone di casa – aveva sparato nella direzione dell’uomo, cagionandone la morte, nonostante l’aggressore stesse scappando.

Nel caso di specie, la Cassazione ha escluso l’operatività della scriminante della legittima difesa, evidenziando che la novella legislativa, pur essendo stata introdotta allo scopo di rafforzare la presunzione del rapporto di proporzione tra offesa e difesa, dev’essere conforme alla Costituzione e alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). A tal fine, è necessario che ricorrano tutti gli elementi costitutivi della scriminante in analisi e, più precisamente, è necessaria l’attualità dell’offesa, la necessità della reazione al fine di difendere l’incolumità propria o altrui ovvero i propri o gli altrui beni, limitatamente alle ipotesi in cui vi sia un pericolo concreto che l’offesa attuale ai beni possa trasmodare in aggressione alla persona (Cassazione penale, Sezione III, 10 dicembre 2019, n. 49883).

A ben vedere, nel caso sottoposto all’attenzione della Suprema Corte è l’elemento costitutivo dell’attualità del pericolo a mancare, poiché il ladro stava uscendo dalla finestra al momento del fatto. Al contrario, affinché possa sussistere la legittima difesa, è necessario che la reazione si contrapponga ad un’offesa in atto.

T.U. degli stupefacenti (D.P.R. 309/90) e principio di legalità

La materia degli stupefacenti, contenuta nel relativo T.U. (D.P.R. 309/90) è sicuramente una materia trasversale che tocca una serie di istituti e principi penalistici rilevanti, molti dei quali sono stati oggetto di attenzione da parte della Corte costituzionale.

Numerosi sono infatti i principi costituzionali che vengono in gioco: dal principio di legalità in tutti i suoi corollari al principio di offensività. Su quest’ultimo ci soffermeremo in un separato articolo.

Quanto al primo, il principio di legalità, sancito dall’art. 25,2 Cost. tutela, nel suo nucleo essenziale, la libera autodeterminazione degli individui, libertà che solo una norma penale, di riserva parlamentare, determinata e anteriore alla commissione del fatto perseguibile, è in grado di assicurare, consentendo a ciascuno la libertà di autodeterminarsi, consapevole anche delle conseguenze sanzionatorie che ne derivano.

Evidenziata la ratio del principio di legalità, ne discende logicamente la necessità di:

  1. punire solo quelle condotte che preesistono alla vigenza della norma: non si possono infatti punire condotte per un fatto che, al tempo in cui fu commesso, non costituiva reato (principio assoluto di irretroattività penale ex art 25,2 Cost);
  2. garantire una formulazione della fattispecie astratta che sia idonea ad individuare gli elementi costitutivi di un reato e il trattamento sanzionatorio applicabile (principio di tipicità e determinatezza);
  3. punire, già a livello di formulazione legislativa, solo quelle condotte che ragionevolmente possano cagionare al bene tutelato un pericolo o un danno in base all’id quod plerumque accidit (principio di offensività in astratto);
  4. dichiarare incostituzionali la previsione di trattamenti sanzionatori automatici, sproporzionati, irragionevoli o svincolati da un giudizio sulla colpevolezza nonché la previsione di trattamenti più sfavorevoli con efficacia retroattiva (principio di irretroattività penale esteso anche al trattamento sanzionatorio).

Solo garantendo tali principi, la pena può assolvere alla sua funzione – costituzionalmente attribuitale – di rieducazione del condannato (27,3 Cost).

La percezione che la pena sia stata legittimamente irrogata, che sia giusta, contribuisce inevitabilmente a tale funzione.

La materia degli stupefacenti ha avuto molti momenti di frizione con i principi sopra enunciati, dinanzi ai quali, la Consulta, è dovuta intervenire a più riprese per ridefinire i limiti di una legislazione alquanto incerta.

Inizialmente, la materia degli stupefacenti era disciplinata dalla legge Iervolino Vassalli DPR 309/1990 e si articolava sulla distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere.

Nel 2006 intervenne la legge n. 49/2006 “ Fini Giovanardi”, la quale, in sede di conversione, adottò un approccio di “tolleranza zero” verso qualsiasi forma di droga, rimuovendo tale distinzione.

Nonostante l’irragionevolezza di questa equiparazione tra droghe pesanti e droghe leggere e della conseguente uniformità dei trattamenti sanzionatori, la legge fu dichiarata incostituzionale con sentenza n. 32/2014 per eccesso di delega, in violazione dell’art. 77 Cost.

Per effetto di tale declaratoria, riprendevano applicazione l’art. 73 del d.P.R. n. 309/1990 e le relative tabelle, articolate sulla diversa natura delle sostanze stupefacenti, così come previsti nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla legge Fini Giovanardi.

Tale disposizione, nella sua formulazione originaria, mentre prevedeva un trattamento sanzionatorio più mite, rispetto a quello caducato, per gli illeciti concernenti le cosiddette “droghe leggere” (puniti con la pena della reclusione da due a sei anni e della multa, anziché con la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa), stabiliva, viceversa, sanzioni più severe per i reati concernenti le cosiddette “droghe pesanti” (puniti con la pena della reclusione da otto a venti anni, anziché con quella da sei a venti anni).

Sul punto, la Corte costituzionale escluse che dalla dichiarazione di illegittimità potessero derivare conseguenze pregiudizievoli per l’imputato, e attribuì pertanto al giudice il compito di individuare ed applicare la disciplina più favorevole, “tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 c.p.”

I principi richiamati dalla Consulta, trovano precipuo fondamento più che nell’art. 2 c.p. che è norma concernente la successione di leggi penali nel tempo, nell’art. 25 comma 2 Cost, letto, inoltre, alla luce dell’art. 7 Cedu, secondo cui, la certezza di libere scelte d’azione presuppone non solo che la condotta sia qualificata come reato al momento del fatto da una legge anteriore, ma anche la prevedibilità della pena ad esso connessa.

Pertanto, alla luce di tali principi, al soggetto che abbia commesso il reato di spaccio di droghe pesanti (73 comma 1) non potrà essere applicata una sanzione che al momento del fatto non era a lui conoscibile ma avrà diritto ad essere giudicato secondo la disciplina più favorevole, ossia l’art. 73 nella formulazione introdotta dalla legge Fini Giovanardi, sebbene dichiarata incostituzionale.

La declaratoria di incostituzionalità della L. Fini Giovanardi ha posto poi un’ulteriore questione, connessa al principio di legalità sotto il profilo della riserva di legge.

Come sappiamo, tale principio, prevedendo la riserva di legge parlamentare in materia penale, osterebbe ad organi privi di rappresentatività popolare, quali la Corte costituzionale, di legiferare attraverso sindacati di costituzionalità, soprattutto in malam partem.

Sul punto la Corte costituzionale n. 40/2019 (v. infra) dopo aver richiamato altri precedenti sul punto (vedi sent. 236/2016, 222 e 233/2018), riafferma che “l’effetto in malam partem è ammissibile, in quanto esso è una mera conseguenza indiretta della reductio ad legitimatem di una norma costituzionalmente illegittima, la cui caducazione determina l’automatica riespansione di altra norma, da considerarsi non validamente abrogata per effetto della legge dichiarata poi incostituzionale”.

In altre parole, il sindacato di costituzionalità, sebbene in malam partem, di una norma illegittimamente emanata, quale la legge Fini Giovanardi, non si traduce in alcun modo in un vulnus al principio della riserva di legge ma, al contrario, costituisce un intervento necessario a riaffermarlo.

La sentenza n. 32/2014 ha posto poi ulteriori incertezze sulla sopravvivenza di alcune disposizioni, tra cui l’art.73 comma 5 “Fatti di lieve entità” che, ad oggi, rappresenta pacificamente una fattispecie autonoma di reato.

Ricordiamo che l’art. 2 lett. a) del decreto legge 146/2013[1]  ha modificato l’art 73 comma 5 DPR 309/90 sostituendolo con il seguente comma “Salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalita’ o le circostanze dell’azione ovvero per la qualita’ e quantita’ delle sostanze, e’ di lieve entita’, e’ punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000.” La riforma, pertanto, ha inserito nel testo della disposizione una clausola di sussidiarietà («salvo che il fatto non costituisca più grave reato») e ha rimodulato il limite massimo edittale della pena detentiva portandolo a cinque anni, oggi ricondotto a quattro. (73 comma 5).

Si pose da subito l’esigenza non solo di capire se il Legislatore avesse mutato la configurazione della fattispecie da circostanza aggravante ad autonomo titolo di reato, ma anche se tale disposizione fosse stata travolta dalla sentenza n. 32/2014.

Sotto il primo profilo, per la configurabilità dell’art. 73 comma 5 quale nuova fattispecie autonoma di reato, si espresse Cass. sez. VI, 14288/2014 valorizzando non solo l’intentio legis, ma anche una serie di argomentazioni testuali e sistematiche: dalla riformulazione della fattispecie e dalla previsione della clausola di sussidiarietà, i giudici di legittimità giungono ad affermare  che il fatto considerato dal quinto comma costituisca già esso stesso reato. 

Qualificato il nuovo art. 73 comma 5 quale autonoma figura di reato, sottratto ad ogni sorta di bilanciamento ex art. 69 cp, residuava il dubbio se tale disposizione fosse ancora in vigore a seguito della declaratoria di incostituzionalità della legge Fini Giovanardi.

L’incertezza sorgeva dalla considerazione della sua disomogeneità rispetto alle condotte previste nei commi precedenti, i quali si fondavano sulla distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere, mentre, nel comma 5, alcun riferimento veniva fatto a tale distinzione, con la conseguenza che il trattamento sanzionatorio sarebbe stato uniforme per tutte le condotte.

Sul punto la Corte costituzionale 32/2014 fugò ogni dubbio circa le sorti dell’art. 73 comma 5: secondo la Consulta, infatti, le norme successive alla Fini-Giovanardi destinate a cadere per effetto della dichiarazione di illegittimità sono solo quelle che siano “divenute prive del loro oggetto, in quanto rinviano a disposizioni caducate”.

Il comma 5 non risulta in alcun modo privato del proprio oggetto a causa della caducazione degli altri commi dell’articolo: per effetto della riviviscenza della previgente disciplina, infatti, continuano ad essere puniti – anche se con un trattamento sanzionatorio diverso – gli stessi “fatti” ai quali il co. 5 si riferisce.

Non vi è dunque, nel comma 5, quella dipendenza dalla norma dichiarata incostituzionale, che la Corte pone a base dell’effetto di caducazione a cascata: ciò viene affermato espressamente dalla Corte laddove – al par. 3 delle considerazioni in diritto della sentenza – afferma che “gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il decreto legge n. 146 del 2013, sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest’ultima“.[2]

Le ricadute della declaratoria di incostituzionalità n. 32/2014 si sono protratte sino alla recente sentenza della Corte cost. n. 40/2019, con la quale la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 73 comma 1 del DPR 309/90, nella parte in cui, tornando alla sua originaria formulazione, prevedeva 8 anni di reclusione quale minimo edittale per i fatti di non lieve entità, aventi ad oggetto droghe pesanti.

La dichiarazione di incostituzionalità arriva dopo che la Corte, con una sentenza monito ( n. 179 del 2017), aveva invitato il Legislatore a rimediare alla iato sanzionatorio fra la fattispecie ordinaria (73,1) e quella di lieve entità (73,5). Un invito che rimase privo di seguito, sicché la Consulta ritenne indifferibile il proprio intervento.

In particolare, rilevando che la differenza di ben quattro anni tra il minimo di pena previsto per la fattispecie ordinaria 73 comma 1 (otto anni) e il massimo della pena stabilito per quella di lieve entità 73 comma 5 (quattro anni) costituisce un’anomalia sanzionatoria in contrasto con i principi di eguaglianza, proporzionalità, ragionevolezza (articolo 3 Cost.), oltre che con il principio della funzione rieducativa della pena (articolo 27,3 Cost.), dichiara incostituzionale l’art. 73 comma 1 nella parte in cui prevede la reclusione di otto anni invece che sei.

La soluzione sanzionatoria di sei anni, individuata dalla Consulta quale trattamento sanzionatorio più ragionevole, non costituisce – precisa la Corte – un’opzione costituzionalmente obbligata e quindi rimane possibile un diverso apprezzamento da parte del legislatore, nel rispetto del principio di proporzionalità.

Tale pronuncia è particolarmente significativa in quanto la Consulta, superando il vincolo rappresentato dalla teorica delle “rime obbligate” sviluppatosi relativamente all’ampiezza e ai limiti del sindacato sulla misura delle sanzioni penali, afferma che non sussistono ostacoli [all’intervento della Corte costituzionale] quando le scelte sanzionatorie adottate dal legislatore si siano rivelate manifestamente arbitrarie o irragionevoli e il sistema legislativo consenta l’individuazione di soluzioni, anche alternative tra loro, che siano tali da ‘ricondurre a coerenza le scelte già delineate a tutela di un determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, ove possibile, all’eliminazione di ingiustificabili incongruenze’” (§ 4.2. del considerato in diritto, che richiama la sentenza n. 233 del 2018), e – ancora – che “non è necessario che esista, nel sistema, un’unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima, come quella prevista per una norma avente identica struttura e ratio, idonea a essere assunta come tertium comparationis, essendo sufficiente che il ‘sistema nel suo complesso offra alla Corte precisi punti di riferimento e soluzioni già esistenti, ancorché non costituzionalmente obbligate, che possano sostituirsi alla previsione sanzionatoria dichiarata illegittima” (§ 4.2., che richiama la sentenza n. 222 del 2018).[3]


[1]Modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza. Delitto di condotte illecite in tema di sostanze stupefacenti o psicotrope di lieve entita

[2] Sul punto vedi https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/2872-sulle-ricadute-della-sentenza-n-322014-della-corte-costituzionale-sull-art-73-tu-stup

[3] Sul punto vedi https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/6570-stupefacenti-la-corte-costituzionale-dichiara-sproporzionata-la-pena-minima-di-otto-anni-di-reclusi